LA PERICIA ARBITRAL: UNA HERRAMIENTA QUE VUELVE A SER UTILIZADA

por Patricia Luppino

Trabajo presentado en:

II CONGRESO METROPOLITANO EN CIENCIAS ECONOMICAS - “El nuevo escenario profesional” Consejo Profesional en Ciencias Económicas Ciudad Autónoma de Bs. As. - 14 al 16 de Noviembre de 2007 Área XIV: Mediación, Negociación y Arbitraje. Tema e: La Pericia Arbitral y su efecto vinculante en los fallos judiciales.

SUMARIO Resumen. Introducción. La pericia arbitral. La obligación legal de recurrir a la pericia arbitral. La falta de aplicación de la pericia arbitral en los últimos años. Una tendencia a su reutilización: Motivos y perspectivas. El rol del Profesional en Ciencias Económicas (PCE) como asesor. Cuestiones suceptibles de ser resueltas por juicio de peritos: Justicia Laboral. Conflictos Intrasocietarios. Papeleras del Uruguay. Viejas Críticas, Actuales Alertas. Conclusiones. * Resúmen: La pericia arbitral, también llamada juicio pericial o juicio de peritos tiene características propias de una pericia, y otras del arbitraje. De la primera toma su carácter técnico especializado, del segundo toma el carácter vinculante de su resolución. Así pues, la pericia arbitral tiene el carácter de un “fallo técnico irrevisable”. Los jueces y las partes no pueden alejarse de su contenido y, por su mismo carácter especializado, su resultado no es apelable en derecho. Legislada en la mayoría de los códigos de procedimientos del país, y contemplada por distintas legislaciones de fondo que hacen obligatoria su aplicación en ciertos casos puntuales, ha sido casi nula su utilización durante varios años. En la actualidad, pareciera que la pericia arbitral está volviendo a dar señales de vida. Algunos juzgados han comenzado, tímidamente, a designar peritos árbitros para aquellos casos específicamente previstos por ley y que, por lo tanto, la prórroga en árbitros no depende de la voluntad de las partes. Así, este instituto resulta muy útil para resolver definitivamente conflictos basados en distintas apreciaciones de circunstancias de hecho. Este cambio de actitud de algunos magistrados no fue sino el resultado del acceso a la capacitación en temas de arbitraje, lo que tal vez haya alejado algunos fantasmas atraídos por el desconocimento y el temor. Asimismo, el carácter técnico y vinculante de la pericia arbitral puede actuar en fortalecimiento del arbitraje de equidad por sobre el arbitraje de derecho, teniendo a su favor la menor solemnidad respecto del ritualismo habitual en todo procedimiento de derecho. El profesional en ciencias económicas asume un rol fundamental como asesor, siendo su función allanar y facilitar al perito árbitro la totalidad de la documentación y colaboración a su alcance, para evitar que la falta de información pueda redundar en perjuicio de su cliente. El rol es activo y participativo y, en su caso, sólo podrá ser limitado por las necesidades o solicitudes del árbitro actuante. El rol del asesor en un proceso arbitral no es descomprometido ni esporádico, sino que es un rol de inmersión en el problema que se pretende resolver. Pero para el fortalecimiento de los institutos del arbitraje, y de la pericia arbitral, nada mejor que remontarse a los motivos por los cuales alguna vez dejaron de usarse. Analizarlos, comprenderlos y replantearse los cambios necesarios, será la base para su fortalecimiento y permanencia. *

Introducción: Este Congreso Metropolitano nos propone analizar “El nuevo escenario profesional”. Y este nuevo escenario en el área de Resolución de Conflictos, y mas específicamente de Arbitraje, nos muestra que existe una necesidad creciente de buscar alternativas de solución a conflictos largos, prolongados y complejos. Pareciera que a la sociedad cada vez más le cuesta aceptar con mansedumbre aquello que existe posibilidad de cambiar, y se han comenzado a recuperar caminos y herramientas que habían caído en desuso. La Pericia Arbitral prevista por el artículo 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el 811 del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires bajo el título “Juicio Pericial”, remite a los artículos 516 y 514 de los respectivos códigos. De este modo, las liquidaciones complejas, de lenta o difícil justificación, y que requieran conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros, o a la de amigables componedores. ([1]) Existen también otras disposiciones sustantivas que remiten al uso de la pericia arbitral en forma obligatoria, y sin embargo han sido ignorados durante largo tiempo, al punto que el Dr. Jaime Anaya escribiera un artículo titulado “La olvidada pericia arbitral”.([2])

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La pericia arbitral: “Básicamente, la pericia arbitral se lleva a cabo mediante la aplicación de las normas del código procesal para los “amigables componedores” debiendo ser los peritos árbitros designados, especializados en la materia de que se trate. Salvo en los casos en que su actuación se realice, en lo formal, mediante lo establecido en un reglamento institucional, o según normas establecidas por las partes, los peritos árbitros no se ajustan en su cometido a formas legales, sino que se limitan a recibir los antecedentes o documentos que las partes ofrecieran, a pedir las explicaciones que creyeran necesarias y a dictar un laudo según su leal saber y entender.”([3]) El Dr. Jaime Luis Anaya dice en el trabajo citado precedentemente que el Laudo podrá hacerse valer como cosa juzgada respecto de los hechos sometidos al conocimiento de los peritos árbitros, ya que configurará la prueba legal al respecto. La eficacia de la pericia arbitral es resaltada por el Dr. Anaya diciendo: “La vía sumarísima del arbitraje pericial para resolver litigios comerciales debería ser tenida como arquetípica para los procedimientos mercantiles en todos los supuestos de conflictos jurídicos generados por discrepantes apreciaciones de circunstancias de hecho”([4]) Pero hemos visto con normalidad que los litigios versen sobre cuestiones de derecho, cuando el conflicto se trataba meramente de cuestiones de hecho. Así es que se ha ido tergiversando la forma en que los conflictos debieron resolverse. La pericia arbitral representa un modo –judicial o extrajudicial- de resolver un conflicto, para lo cual se requiere de un especialista (perito) que no actúa en condición de asesor, sino en condición de juzgador. Su resolución es vinculante para las partes y para el juez que lo designara. Además, esta “pericia laudo” es irrevisable por su misma condición técnica (no puede ser apelable con fundamentos en el derecho aquello que no ha sido resuelto bajo dicha condición, sino que lo fue bajo un conocimiento técnico o especializado). La pericia arbitral resulta imprescindible para dar una opinión técnica sobre diferentes apreciaciones de circunstancias de hecho. Así es que, por ejemplo, el art. 476 del Código de Comercio establece que "Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación en contrario". Como dice el Dr. Caivano en su trabajo “La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral” ([5]), la pericia arbitral aparece –en ese supuesto- como un caso de arbitraje forzoso. Cuando se elabora un informe pericial especializado, no es poco común que los abogados ataquen los resultados del mismo a través de observaciones e impugnaciones, pretendiendo demostrar falta de sustento o seriedad profesional. Las observaciones cobran sentido solamente cuando versen sobre cuestiones de derecho que incidan en la garantía de defensa de las partes. Así las cosas, los informes periciales brindan elementos al juez, de los que puede valerse o apartarse. La pericia arbitral, sin embargo, representa un informe técnico del que las partes y el juez no pueden apartarse y es por lo tanto vinculante. Así la ha llamado el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires “Juicio Pericial” por su doble carácter de pericia y laudo. El carácter técnico de la misma jamás puede ser atacado con fundamentos legales ya que implicaría una inconsistencia lógica. Pero sí es necesario asegurarse de la calidad técnica profesional de quien debe llevar adelante la labor. Esto permite solucionar varios aspectos. En primer lugar, no extraer del ámbito técnico un conflicto que sólo tiene ese carácter. Con esto se pretende no desdibujar el conflicto convirtiéndolo en otra cosa, sino “mantener la esencia técnica del conflicto”. Por otra parte, permite que la cuestión técnica sea resuelta por un especialista –o varios, si se desea-, evitando interpretaciones legales de un informe técnico que puedan desvirtuar el resultado de un pleito. Por último, permite dar celeridad y expeditividad a cuestiones que –de otro modo- permanecen sin solución en distintas oficinas judiciales, en búsqueda de un hilo de claridad para dirimir un conflicto complicado, técnico y dificultoso, donde seguramente habrá muchas opiniones contrapuestas y poca luz arrojada en el expediente judicial. Así es que la pericia arbitral, participando de las características de la pericia y del arbitraje, resulta un informe técnico vinculante y no apelable en derecho, por su mismo carácter especializado. *

La obligación legal de recurrir a la pericia arbitral: Los códigos de procedimiento de fondo y de forma han legislado en varios de sus artículos en favor de la aplicación de la pericia arbitral. Esto es así ya que, cuando existen distintas apreciaciones de circunstancias de hecho, no es el juez basado en derecho quien debe resolver, sino un experto basado en su conocimiento técnico. A título de ejemplo: ¿Quién puede decir si las cañerías colocadas en un inmueble a estrenar guardaban las dimensiones correctas de acuerdo a la altura del tanque de agua, y a la cantidad de pisos y unidades que debe abastecer? ¿Cuál es el monto de la indemnización que debe abonarse en el supuesto de comprobarse el vicio del inmueble vendido en estas condiciones? La pericia arbitral resulta obligatoria para resolver cuestiones expresamente legisladas, a saber: Art. 516 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieran conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores” (especialidad contable). Art. 128 del Código de Comercio de la Nación dice que los barraqueros, “En todos los casos en que fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores.” (especialidad tasador). Art. 471 del Código de Comercio de la Nación: “El vendedor que, después de perfeccionada la venta, enajenase, consumiese o deteriorase la cosa vendida, será obligado a dar al comprador otra equivalente en especie, calidad y cantidad, o, en su defecto, el valor que a juicio de árbitros se atribuyese al objeto vendido, con relación al uso que el comprador pretendía hacer del él, y al lucro que le podía proporcionar, rebajando el precio de la venta, si el comprador no lo hubiese pagado todavía”. Art. 476 del Código de Comercio de la Nación establece que "Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación en contrario". Artículo 1627 del Código Civil de la Nación: “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros.” Artículo 1634 del Código Civil de la Nación: “Cuando se convinieron en que la obra habría de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobación a juicio de peritos.” Art. 1780 del Código Civil de la Nación: “Si los socios fuesen dos o más, que hubiesen puesto partes iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la ganancia, será igual a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido.” Art. 1781: “Si la prestación de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, será fijada por árbitros, si no conviniesen los socios en señalarla.” Art. 6 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual: “Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros.” Vemos aquí que una gran cantidad de decisiones técnicas deberían ser sometidas obligatoriamente a juicio de peritos o peritos árbitros, según rezan las normas citadas. También otros países han legislado en sus códigos de procedimientos este instituto. A la sazón, el Código Judicial Panameño ([6]) dice en su artículo 1445: “Cuando por disposición de la ley o por convenio entre las partes se establece la designación de peritos para que se resuelvan cuestiones de hecho, de carácter disponible procederá el proceso pericial. Los peritos árbitros deberán tener especialidad en la materia. Los peritos arbitradores procederán sin necesidad de compromiso, con prescindencia de formalidades. La pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no admitiéndose recurso excepto el de casación en la forma. Será anulable por prevaricación, mediante la vía sumaria. Se aplicarán, en la medida que fuere compatible con su naturaleza, las normas sobre procesos arbitrales.” *

La falta de aplicación de la pericia arbitral en los últimos años: En numerosas oportunidades se ha obviado esta obligación legal impuesta, desvirtuando el resultado del pleito sólo por omitir su aplicación. El Dr. Caivano al analizar el fallo de la C. Nac. Com., sala E, 28/2/2000 - Planolux S.A. v. Vaplas S.A., explica: “En el caso, la Cámara hizo lugar a la demanda, originalmente entablada por el vendedor por falta de pago de la mercadería entregada. En la consideración del juez preopinante, resultó decisivo para ello que el comprador demandado no pudo probar la inutilidad del material recibido, hecho sobre el cual articuló su defensa. La pericia común realizada en autos, que no reunía los recaudos necesarios para ser considerada una pericia arbitral, no fue concluyente. Sobre esa base la alzada tuvo por no probados los vicios atribuidos por el comprador a la cosa comprada y rechazó la defensa del comprador, por lo que hubo de hacer lugar al reclamo del vendedor. La razón central por la cual ese hecho no pudo acreditarse fue, justamente, la omisión de las partes de recurrir a la pericia arbitral que resultaba aplicable por imperio del art. 476 del Código de Comercio.”([7]) En la causa citada, si la cosa comprada era la pactada, el comprador debía el precio. No habiéndose acreditado en forma vinculante –sino a interpretación de la pericia por el juez- que la cosa comprada estaba viciada, el resultado del pleito no podía ser otro que ordenar el pago de la cosa comprada. De este modo se revirtió el resultado del pleito por una deficiencia en el procedimiento judicial que ordenaba que un perito árbitro determinara los vicios de la cosa vendida. Así, el Dr. Ocampo dijo en su trabajo “Las ventajas de la pericia arbitral para la resolución de conflictos” ([8]) que la falta de uso de la pericia arbitral impide resolver rápidamente con el aporte de expertos en el tema de que se trate, aquellos supuestos que excedan los conocimientos específicos de los jueces. Siendo esta renuencia que han tenido los jueces no solamente para aquellos casos de aplicación voluntaria (acuerdo de partes), sino también en aquellas oportunidades en que los códigos de fondo obligan a su aplicación. Todo ello en detrimento de una rápida y eficiente administración de justicia. *

Una tendencia a su reutilización: Motivos y perspectivas: Desde hace no más de 2 o 3 años, los jueces han comenzado a designar peritos árbitros. Los casos conocidos en los que se recurrió a designar un árbitro han sido en su mayoría, los previstos por el artículo 516 del CPCCN. Durante mucho tiempo los justiciables se vieron privados de este instituto por falta o desconocimiento de los jueces. Como hemos visto en fallos comentados por el Dr. Caivano, ante una pericia no contundente que privara al juez de suficientes elementos, la cuestión de hecho finalizó “no debidamente acreditada”, por lo que resultó subsumida en fundamentos legales o en apreciaciones personales del juez respecto del informe pericial de una especialidad que no es de su habilidad. De un tiempo a esta parte, pareciera resurgir el concepto de que la pericia arbitral es una herramienta no sólo útil sino además imprescindible y obligatoria. No utilizarla implica privar de justicia, ya que no hay otras herramientas que reemplacen su función. El juez “dice” la ley, pronuncia cuál es el derecho aplicable al caso. En ese entendimiento, corresponde al magistrado ordenar una pericia arbitral. No resulta una cuestión que deba ser ofrecida por las partes –y aunque sí pueden hacerlo- el juez debe recurrir a esta herramienta en forma obligatoria y vinculante para él y para las partes en los casos específicamente previstos por la ley. La formación de magistrados en temas de arbitraje y de equidad, ha proporcionado un conocimiento sobre aspectos que debieran observarse no sólo en beneficio de la justicia, sino en el cumplimiento de sus funciones. Este Consejo Profesional no ha sido ajeno a dicha situación. Cursos organizados conjuntamente por el Consejo y la Asociación de Magistrados del Poder Judicial han sido formadores en arbitraje tanto para árbitros matriculados en nuestro Tribunal Arbitral, como para miembros del Poder Judicial de la Nación. Pareciera que el haber unido a profesionales en ciencias económicas (árbitros) y abogados (jueces y secretarios) en una capacitación conjunta ha alejado -tal vez- algunos fantasmas respecto de las posibles habilidades de nuestros colegas para ser árbitros. Esta percepción ha provocado que algunos magistrados del Poder Judicial de la Nación comenzaran a recurrir a la pericia arbitral. En la medida que esta situación se difunda en los ámbitos judiciales, y que se pueda poner fin a pleitos que llevan varios años gracias a la utilización del juicio de árbitros, la evolución de este instituto parece ser prometedora. Una vez más vale recordar que arbitraje y poder judicial son institutos complementarios que deben actuar conjuntamente para poder administrar justicia. Caben a la pericia arbitral los mismos recursos que a un laudo de amigables componedores: aclaratoria y nulidad, no siendo posible la vía del recurso de apelación (dado el carácter técnico que hace ilógico recurrir en derecho aquello que ha sido elaborado fuera de su letra).

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El rol del Profesional en Ciencias Económicas (PCE) como asesor: El papel del PCE como asesor en un proceso arbitral es decisivo y definitorio, pero no parece que la mayoría de los profesionales hayan tomado conciencia de ello. El rol del asesor en un proceso arbitral podría ser asimilable al de un perito de parte o consultor técnico en un proceso judicial. Da la sensación que los profesionales de nuestra matrícula aún no han sabido valorar ni descubrir este nuevo ámbito de incumbencia y responsabilidad profesional. El asesor, siendo de la misma especialidad que el árbitro o perito árbitro, no puede sino desentrañar, analizar y comprender el conflicto para acercar y facilitar al árbitro o perito las razones que asisten a su cliente. Pero para esto no puede estar menos inmerso en el conflicto que el mismo árbitro que debe resolver la cuestión. Es frecuente observar -al actuar como perito de parte, asesor, consultor técnico, árbitro o perito árbitro- la actuación de colegas que cumplen roles de asesor de alguna de las partes. Los PCE tienen –en muchos casos- una inadecuada actuación como asesores. Esto parece grave a la luz de los excelentes resultados que pueden obtenerse de una tarea hecha con compromiso profesional. Si alguien nos contrata como peritos de parte, asesores en un caso arbitral, consultores técnicos, etc., en primer lugar debemos tener claro que hemos sido contratados para beneficio de la causa (en la que nuestro cliente cree le asiste la razón), y no para beneficio exclusivo de la parte que nos ha designado en forma indiscriminada. Y es muy bueno aclarar esto en el mismo momento en que nos contratan, para fijar roles y compromisos. Si alguien nos contrata y además tenemos la suerte de internalizar que asiste la razón en su petición, no podemos sino trabajar minuciosamente para acercar al árbitro la totalidad de los elementos y convicciones que permitan acreditar tal situación –cuidando especialmente no invadir el rol del árbitro- y, con ello, acercar a nuestro cliente el éxito en su reclamo. Si alguien nos contrata y no estamos convencidos de sus razones técnicas, sólo debemos confrontar a quien pretende nuestro asesoramiento con las posibilidades de fracaso y los motivos, aclarándole además que nuestra actuación no será indiscriminada en su defensa (como haría un abogado con su cliente), sino en la intención de que al árbitro no falte ningún elemento de aquellos que puedan redundar en su beneficio y, con ello, favorecer la posibilidad de éxito. Dentro de ese ámbito, el asesor debe trabajar técnicamente para la convicción del árbitro, y no sentarse a dar discursos sobre las razones de su cliente, porque de ese modo está emulando a un abogado y olvidando la naturaleza técnica y especializada de su profesión y del conflicto. Es bueno contratar a alguien que sepa las razones, y que además sea capaz de tomar un lápiz y hacer las cuentas. Una vez que el árbitro haya hecho su laudo o su pericia arbitral, será tarde para revisar lo que no nos agrade, debemos trabajar antes. Las resoluciones no son apelables y con ello tampoco son atacables por la vía de la impugnación. El asesor debe trabajar para un laudo adecuado. De hecho, si en los deportes se insiste tanto en la importancia de la “anticipación visual”, ¿ como en una tarea profesional irrevisable no vamos a anticiparnos a su resultado ? *

Cuestiones suceptibles de ser resueltas por juicio de peritos:

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Justicia Laboral: El lento resurgimiento de la pericia arbitral se ha venido expresando en el ámbito de la justicia comercial, sin embargo, hay varios ámbitos en los que la pericia arbitral podría -o debería- ser aplicada con éxito. Uno de ellos es el de la justicia del trabajo. Es de suponer que los jueces laborales rehusan recurrir a esta herramienta en virtud del orden público de las cuestiones tratadas en este fuero. No obstante parecería que esta prudencia en garantía de los intereses de los trabajadores, podría resultar perjudicial a éstos. Más aún, cualquier trabajador es libre de transar sobre su reclamo laboral y es así que entonces no debería existir objeción alguna para comprometer en árbitros cualquier decisión, y menos aún en el marco de una pericia arbitral expresamente legislada para ciertos fines específicos. *

Conflictos Intrasocietarios: Ciertos conflictos intrasocietarios tienen en la pericia arbitral una buena aliada. Así el artículo 154 de la Ley de Sociedades Comerciales establece que: “Cuando al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia los socios o la sociedad impugnaran el precio de las cuotas, deberán expresar el que consideren ajustado a la realidad. En este caso, salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo, la determinación del precio resultará de una pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar uno mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción.” Así es que en éste artículo refiere a una pericia judicial, pero diciendo que la determinación del precio resultará de ella, asignándole de este modo un carácter vinculante. No puede entonces obviarse que está remitiendo a la pericia arbitral. Pero por otro lado, la limitación superior e inferior que establece, remite a otras clases especiales de arbitraje, pudiendo resultar de aplicación por ejemplo el método denominado “arbitraje baseball” u otro llamado “arbitraje alto-bajo”. Dice Juana Dioguardi: “La solución que propone el Anteproyecto de Modificación de la Ley de Sociedades Comerciales es congruente con la naturaleza de la pericia arbitral, que constituye el método más idóneo, según el art. 516 del código procesal para resolver los conflictos en los cuales las liquidaciones o cuentas fueran muy complicadas y de lenta y difícil justificación o que requieran conocimientos especiales. De manera tal que dicha pericia constituirá, para el caso de que el referido anteproyecto se convierta en ley, en el procedimiento al cual –salvo estipulación contractual en contrario deberá recurrir la sociedad, los socios o los herederos del socio para la fijación del valor de la participación del socio excluido o retirado, o para la determinación de la parte del causante, para el caso de que el contrato social no prevea la incorporación de los herederos del mismo.” [9]

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Papeleras del Uruguay: Este es un resonado caso que hace tiempo tiene enemistados a los gobiernos de Argentina y Uruguay. La Argentina ha venido reclamando el cese de las obras para impedir la inauguración de la pepelera con su argumento de batalla que sería la contaminación del Río Uruguay –que afectaría a los habitantes de las ciudades de la margen vecina- desde Gualeguaychú y hasta la desembocadura en el Río de la Plata. A tal efecto hizo presentaciones ante el Tribunal Internacional de La Haya. Uruguay ha intentado, y a la fecha conseguido, continuar con las obras argumentando la no contaminación bajo las condiciones de seguridad que se instrumentarían en la planta en construcción. Pareciera claro que la única cuestión en debate es si la planta papelera contaminará o no y, en su caso, cuánto. Podría pensarse que esta cuestión debería ser resuelta por un equipo de peritos árbitros de distintas especialidades técnicas a la luz del proyecto, el avance de las instalaciones, y la visita y experiencia en otros países en que utilicen la misma tecnología Dice en su nota el Estudio Chabaneix Billing y Asociados –especialistas en temas de mediación y arbitraje del vecino país del Perú- a este respecto “Hoy no sabemos si habrá o no habrá contaminación. Y si la hubiera, desconocemos su gravedad. Si es cierto que Botnia va a usar la misma tecnología que usa en Finlandia, yo no tengo ninguna duda de que la Corte va a desfavorecer a Argentina. La gente también debe saber cómo está compuesta la Corte. En estos momentos hay una jueza inglesa, que es la presidente, y en su país hay plantas de celulosa que trabajan con esta tecnología. Este es un problema técnico y no un problema de derecho internacional. Acá no estamos hablando de determinar fronteras o de asignar territorios. Es una discusión de ingenieros químicos y ambientalistas que tienen que decir si hay o no contaminación y, si la hay, en qué medida. Podriamos plantear a los gobiernos designar a tres o cuatro expertos que analicen el tema y hagan un dictamen...no ?Pues se podría ir a una pericia arbitral hecha por expertos, ni argentinos ni uruguayos, para que hagan un dictamen. Uruguay y Argentina pueden acordar que sea vinculante o no,sería prudente decir que no sea vinculante, pero ésa es la antesala de La Haya. Para dictar una medida cautelar se requiere un peligro inminente o presente, grave e irreparable. Acá no se sabe si hay un peligro inminente , si lo hay, o si será grave o irreparable.” ([10]) *

Viejas Críticas, Actuales Alertas: No me gusta hablar del arbitraje sin poner también énfasis en los cuidados que hay que tener para el fortalecimiento de este instituto, y en pensar porqué siendo un instituto tan viejo han pasado tan largos períodos sin que fuera usado mas que en ciertos ámbitos restringidos. Y aprovecho para transcribir nuevamente a la Dra. Dioguardi: “Por su parte, Lisandro Segovia es quien resume la doctrina negativa del arbitraje: El juicio arbitral es la forma primitiva de la justicia. Rechazado en Inglaterra y en Estados Unidos, aunque las partes lo estipulen, gozó de gran fama en muchos países. En teoría, el arbitraje parece un medio excelente de terminar las cuestiones con economía de tiempo y de dinero, y cuando se trata de cuentas que revisar y de relaciones complicadas, como lo son las sociales, hay la ventaja de que el árbitro dispone de más tiempo que un juez para su minucioso examen. Mas en la práctica, el arbitraje no ha respondido a la expectativa del legislador y ha engañado todas las esperanzas, produciendo generalmente efectos contrarios a los que se buscaban con esa institución. Los árbitros se consideran muchas veces, no como jueces, sino más bien como los defensores de los que han nombrado. Sus pareceres se dividen y el tercero en discordia se ve en la necesidad de elegir entre conclusiones igualmente parciales e injustas so pena de no haber fallado... Constituyó además causa que aumentó el descrédito del arbitraje el engorroso proceso que implicaba la constitución definitiva del tribunal, así como la reglamentación detallada y sumamente rigurosa que a este procedimiento le dedicaron las legislaciones procesales, que por otro lado, impidieron a los árbitros dictar medidas cautelares y compeler la ejecución de sus laudos, a la cual hasta hace muy poco tiempo se consideró como función exclusiva y excluyente del poder judicial.” “Es muy ilustrativo, para comprender el general sentimiento desfavorable hacia el instituto del arbitraje, recordar las afirmaciones de Zavala Rodríguez, quien allá por el año 1964 sostenía que si bien el arbitraje era el medio al que recurren los socios creyendo que enseguida solucionarán sus problemas, luego se convencen de que resulta un engranaje más pesado y más caro aún que el de la justicia.” “Si a ello le sumamos que nuestros tribunales siempre miraron con disfavor la intervención de jueces privados para la solución de conflictos, invocando el carácter restrictivo de la interpretación de las cláusulas compromisorias, no puede sorprender a nadie el fracaso del instituto del arbitraje durante muchas décadas, con excepción del que se llevaba a cabo en bolsas, mercados o instituciones similares, donde este instituto mereció mayor aceptación, muchas veces por la complejidad de las operaciones que allí se celebran, que escapan al conocimiento ordinario de los jueces de comercio.” ([11]) Debemos estar abiertos a escuchar y comprender las críticas, fracasos y situaciones infelices que tuvo el arbitraje en tiempos pasados, y también en tiempos presentes. No podemos negar los errores y desaciertos sino observarlos, ya que es la única forma de construir la diferencia. Como bien dice la frase de Jean Robert “EL ARBITRAJE VALE LO QUE VALE EL ÁRBITRO”. El prestigio que haga cada Institución de sus Tribunales Arbitrales deberá marcar la diferencia con lo acontecido en épocas pretéritas.

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Conclusiones: La pericia arbitral, resulta un elemento irremplazable en la resolución de aquellos conflictos en los que hay distintas apreciaciones de circunstancias de hecho. No puede resolverse con fundamentos legales un conflicto basado en cuestiones técnicas, sin una opinión técnica contundente y vinculante. El juez que designe un perito árbitro sólo podrá definir aspectos legales que complementen la decisión del árbitro pero, en modo alguno podrá apartarse del dictamen o interpretar su contenido. Es el árbitro experto quien debe determinar si una mercadería estaba viciada, cuánto vale la mercadería deteriorada en un depósito, si una refacción está hecha a satisfacción, cuál es el valor de una tarea profesional, si una mercadería u objeto es igual a otra, cual es el monto a pagar si el mismo surge de cálculos complejos o de difícil justificación. Los ámbitos de aplicación de la pericia arbitral son numerosos, pero falta una adecuada identificación de las situaciones que dependen de ella para que sea posible el fin de una discusión que verse sobre distintas apreciaciones de circunstancias de hecho. Si bien ha sido olvidada durante varios años, su resurgimiento obliga a nuestra matrícula a encarar con seriedad y responsabilidad esta labor, y a nuestro Tribunal Arbitral Institucional a privilegiar las virtudes necesarias para ejercer el rol de árbitro o perito árbitro. Los motivos de su falta de uso en el pasado no pueden sino interesarnos especialmente para tomar actitudes diferentes y medidas correctivas. Para ello tengo la plena convicción que el prestigio debe surgir de las Instituciones que albergan a los distintos Tribunales Arbitrales.

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BIBLIOGRAFÍA: ([1]) CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, Abeledo Perrot, 1998, pag. 134 (2) ANAYA, Jaime L. “La olvidada pericia arbitral”, Rev. ED 134-605 ([3]) OCAMPO, Orlando “Las Ventajas de la Pericia Arbitral para la Resolución de Conflictos”, XVIII JORNADAS DE ACTUACION JUDICIAL - Colegio de Graduados en Ciencias Económicas - 2006 ([4]) ANAYA, Jaime L. Op.Cit. ([5])CAIVANO, Roque “La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral”, Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2001. ([6]) CÓDIGO JUDICIAL PANAMEÑO en http://www.ftaa-alca.org/ ([7]) CAIVANO, Roque Op.Cit. ([8]) OCAMPO, Orlando Op.Cit. ([9]) DIOGUARDI, Juana “Los procesos participativos en los conflictos societarios. El arbitraje y la mediación: tendencia a la especialización en los proyectos de ley” en http://www.servilex.com.pe/ ([10]) CHABANEIX Y ASOCIADOS “PAPELERAS Y SU FALLO ( La Haya conflicto Argentina-Uruguay ) No el que pega primero gana....!!!!” en http://www.servilex.com.pe/ ([11]) DIOGUARDI, Juana Op.Cit.