Por Ramón Mullerat. Abogado
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Quien es Ramón Mullerat OBE es abogado en Barcelona y Madrid; ex abogado à la Cour de París; miembro honorario dela Law Societyof England and Wales; miembro honorario del Bar of England and Wales; ex profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona; ??profesor adjunto dela John Marshall LawSchool, Chicago; profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, Programa de Barcelona; ??ex miembro dela Junta Europeadela Emory University(Atlanta); ex Presidente del Consejo de los Colegios de Abogados dela Unión Europea(CCBE); miembro del American Law Institute (ALI); miembro dela American Bar Foundation(ABF); miembro del Comité Ejecutivo del Instituto de Estudios Norteamericanos; miembro del Consejo de la Sección de Derecho Internacional dela American Bar Association(ABA); ex co-presidente del Instituto de Derechos Humanos (HRI) dela International Bar Association(IBA); miembro del Observatorio de Justicia de Cataluña; secretario de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña; miembro dela London Courtof International Arbitration (LCIA); presidente de la Asociación para la Promoción del Arbitraje (AFA); presidente del Consejo Europeo del International Senior Lawyer Project (E-ISLP); ex presidente del Consejo de Redacción del European Lawyer; miembro del Consejo Editorial del Iberian Lawyer.
Su articulo: Tradicionalmente, se insiste en las ventajas del arbitraje frente a la jurisdicción del estado: menor tiempo, menor coste, especialización del árbitro, flexibilidad del procedimiento, confidencialidad, soluciones basadas en los méritos del caso, ventaja win/win.
Entre ellas destacan el menor tiempo y el menor coste. Evidentemente, las empresas desean una solución justa a sus pretensiones, pero a la par de la justicia, valoran el que la solución sea tempestiva. Conocido es el adagio inglés justice delayed is justice denied.
No obstante, existe el riesgo de que poco a poco el arbitraje vaya dejando de ser un sistema de dirimir contiendas sencillo, devenga un proceso largo y caro. Las razones hay que encontrarlas en la mayor complejidad de los procedimientos, cuantías cada vez más elevadas, y que los abogados introducen técnicas y estrategias propias de los procedimientos judiciales.
La preocupación por acelerar y abaratar los procesos arbitrales destaca en las recientes reformas de las leyes arbitrales, p.e., la japonesa (2003), la española (2003), la italiana (2006), la australiana (2010), la irlandesa (2010), la francesa (2011) y la reciente ley reformadora española (2011) y constituye el leit-motif de la revisión de las Reglas Uncitral (2010), de las Reglas IBA sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional (revisadas en 2010) y ahora de la recentísima reforma del Reglamento de Arbitraje la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
En efecto, en septiembre último, la CCI ha revisado su Reglamento de Arbitraje, (que entrará en vigor el 1º de Enero del 2012), con dos objetivos: modernizar y reducir el tiempo y el coste de sus procedimientos.
Por lo que respecta a la modernización, son de destacar los cambios que permiten la incorporación de “partes adicionales”, la regulación global de los arbitrajes multi-parte y la consolidación de arbitrajes, la creación de un árbitro de urgencia para la adopción de medidas cautelares previas a la constitución del tribunal, la posibilidad de que el tribunal ordene la confidencialidad del arbitraje y, finalmente, el reconocimiento de que las comunicaciones y audiencias pueden hacerse electrónicamente.
Con el fin de ahorrar tiempo y dinero, la CCI ya había elaborado un informe, en cuya task force tuve el honor de participar. Ahora, el Reglamento reformado ordena que el tribunal y las partes hagan “todos los esfuerzos para conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en términos de costes” y contiene un Apéndice IV “Técnicas para la conducción del caso” que ofrecen ejemplos de métodos a fin de controlar el tiempo y el coste, algunas de la cuales destaco a continuación:
a) Bifurcar el procedimiento o dictar uno o más laudos parciales sobre cuestiones claves, cuando hacerlo pueda genuinamente esperarse que resulte en una más eficiente resolución del caso.
Se trata de emitir laudos parciales como consecuencia del poder de los árbitros para organizar el proceso arbitral (salvo que las partes lo prohíban) cuya técnica es particularmente útil en procedimientos complejos. En estos procedimientos “bifurcados”, el tribunal decide anticipadamente aspectos de competencia, derecho aplicable, responsabilidad, prescripción o cuantificación de los daños, reservando su autoridad para decidir las demás cuestiones en un laudo final.
b) Identificar las cuestiones que puedan ser resueltas por acuerdo de las partes o sus expertos.
El arbitraje, como las demás ADR, persiguen fundamentalmente dar una solución a un conflicto. Por ello, si se puede logar que alguna o todas las cuestiones controvertidas puedan ser resueltas por las partes sin necesidad de agotar el procedimiento y evitar el laudo, el objetivo del arbitraje se ha alcanzado perfectamente.
c) Identificar las cuestiones a ser decididas únicamente sobre la base de documentos en lugar de declaraciones orales o argumentos legales en una audiencia.
Restricciones draconianas no son convenientes, pero sí lo es que las partes o los árbitros limiten los medios de prueba, por ejemplo señalando un número máximo de documentos o de testigos por cada parte, el tiempo de cada interrogatorio, o de las pruebas periciales.
Es práctica recomendable que, una vez realizadas las alegaciones y antes de proponer la prueba, los árbitros indiquen a las partes los extremos que han entendido suficientemente y aquéllos sobre los que desean se concentre la prueba.
d) Producción de prueba documental:
(i) requiriendo a las partes producir junto con sus escritos los documentos en los que se basen;
(ii) evitando solicitudes de producción de documentos cuando sea apropiado para controlar el tiempo y los costos;
(iii) en aquellos casos en los que las solicitudes de producción de documentos se consideren apropiadas, limitando dichas solicitudes a documentos o categorías de documentos que sean pertinentes y determinantes para la solución del caso;
(iv) estableciendo plazos razonables para la producción de documentos;
(v) …
No suele existir en las normas sobre arbitraje la obligación de presentar los documentos en un determinado momento. No obstante, resulta útil para los árbitros poder examinar junto a las alegaciones los documentos en los que las partes se apoyan. Por ello, es conveniente que las partes acuerden o que los árbitros requieran a las partes que así se haga.
e) …
f) Utilizar conferencias telefónicas o de vídeo para audiencias de procedimiento u otras audiencias en las que la asistencia en persona no sea esencial y utilizar tecnologías de la información que permita comunicaciones en línea entre las partes, el tribunal arbitral y la Secretaría de la Corte.
Hoy en día, simplifica el procedimiento el que las comunicaciones arbitrales puedan realizarse electrónicamente a través de las nuevas tecnologías. Aunque la comunicación y documentación electrónicas están ampliamente aceptadas, en todo caso es conveniente que el tipo y medio de comunicación sean pactados por las partes y aceptados por los árbitros de forma clara e indubitable.
g) Organizar una conferencia previa a la audiencia con el tribunal arbitral en la cual los preparativos para la audiencia pueden ser discutidos y acordados y el tribunal arbitral puede indicar a las partes las cuestiones sobre las cuales desearía que las partes se enfoquen en la audiencia.
Las audiencias (hearings) son costosas y requieren tiempo. Si la duración de las que exijan la presencia física del tribunal arbitral y las partes es limitada, la duración y el coste del procedimiento pueden verse reducidos sensiblemente.
Conviene fijar un tiempo máximo para los alegatos de ambas partes. El tiempo debe repartirse equitativamente, sobre todo cuando la parte demandante o demandada está integrada por varias personas. Puede resultar práctico utilizar un reloj tipo ajedrez para que los informantes controlen del tiempo (“chess clock” approach). Para precisar el contenido de las alegaciones finales, resulta útil que el tribunal proporcione a los abogados una relación de puntos sobre los cuales desea se concentren.
h) Arreglo de controversias:
(i) informar a las partes que son libres de solucionar la controversia, total o parcialmente, ya sea por medio de negociación o a través de cualquier método amistoso de resolución de controversias tal como, por ejemplo, la mediación bajo el Reglamento ADR de la CCI.
(ii) cuando las partes y el tribunal arbitral lo hayan acordado, el tribunal arbitral puede tomar medidas para facilitar un acuerdo sobre la controversia, siempre que se hagan todos los esfuerzos para asegurarse de que todo laudo subsiguiente sea susceptible de ejecución legal.
Es conveniente que el tribunal arbitral informe a las partes que están en libertad de solucionar la controversia, total o parcialmente, por vía amistosa, en todo momento a lo largo del arbitraje, ya sea por medio de negociaciones directas, o bien recurriendo a algún método ADR. Las partes también pueden solicitar al tribunal la suspensión del procedimiento durante un plazo con dicha finalidad.
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