Por Patricia Luppino, 31-5-2007
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El Dr. Caivano en su libro Arbitraje analiza la facultad natural de los árbitros para el dictado de medidas cautelares. Manifiesta que los árbitros “Si tienen competencia sobre el fondo de la disputa, también debe reconocérseles para determinar si se dan las condiciones que justifiquen la adopción de una medida cautelar.”[1] “...por más que no esté expresamente mencionada entre las cuestiones sobre las que los árbitros deben pronunciarse, debe considerarse de naturaleza accesoria, implícitamente comprendida,..”[2]. Manifiesta también que, existiendo disparidad de opiniones a este respecto, las dudas quedarían disipadas en el caso de arbitrajes institucionales, si los reglamentos previeran expresamente ésta facultad para los árbitros.
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Podemos decir que, sin lugar a dudas, los árbitros son competentes para dictar medidas cautelares en tanto y en cuanto el reglamento de la institución arbitral, o las normas procedimentales de la jurisdicción en la que el arbitraje tiene sede, los faculte a ello. Sin embargo existe una zona gris en la que sería posible que una medida cautelar dictada por un árbitro no autorizado expresamente, no tenga buena acogida en la justicia estatal de nuestro país.
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Tal es el caso del fallo “Forever Living” analizado, en que la justicia nacional ha rechazado la ejecución de una medida cautelar de no innovar que pretendía que dos ex gerente de país (Argentina) de una firma americana, no continuaran sus actividades comerciales, ni divulgaran sus conocimientos sobre aspectos estratégicos de la empresa a la que habían estado vinculados contractualmente. Dicha medida cautelar fue recibida por exhorto diplomático.
El Tribunal de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar, en concordancia con la opinión del Dr. Caivano arriba expuesta. Apelada la resolución, la fiscalía de cámara manifestó que ni de la cláusula compromisoria ni de los tratados internacionales aludidos por las partes (firmados por nuestro país y Estados Unidos de América), surge la facultad de los árbitros para el dictado de medidas cautelares. La cámara revocó la resolución de primera instancia apoyándose en la opinión de la fiscalía de cámara, en claro cuestionamiento a la legalidad de la medida adoptada por los árbitros.
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Del análisis del fallo surge que la jurisprudencia argentina exigiría expresas facultades de los árbitros para el dictado de medidas cautelares, sean acordadas por reglamento, por los códigos de procedimiento, por las leyes de arbitraje, o contractualmente.
No obstante, si el análisis efectuado por la fiscalía de cámara consistió en el de la legalidad del acto emanado por el Tribunal Arbitral que solicita el exequátur, los fundamentos expuestos no parecen acreditar que dicha legalidad haya sido custodiada a la luz del análisis que a continuación se efectúa.
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Refiriendo al encuadre normativo citado en el fallo, es necesario analizar los alcances de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (30/1/75, Panamá, ratificada por la Argentina el 15/3/91 y por EEUU el 9/6/78) y la Convención de Nueva York (10/6/58, Naciones Unidas, ratificada por la Argentina el 14/3/89 y por EEUU el 30/9/70).
Ambas Convenciones coinciden en su artículo V en los motivos por los cuáles se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, motivos éstos que deben ser expuestos por la parte contra la cual la sentencia es invocada. Los apartados c) y d) del mencionado artículo refieren claramente que la custodia de legalidad debe hacerse contrastando la resolución cuya ejecución se solicita, con la legislación local de la sede del arbitraje (reglamento, código de procedimiento, etc.).
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Dicha expresión la realiza del siguiente modo:
ARTICULO V
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de la sentencia, a solicitud contra la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas a arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o
El inciso c se refiere a que la resolución hubiera versado sobre cuestiones no comprometidas (lo que no se invoca en el supuesto del fallo bajo análisis), y el inciso d se refiere a que el procedimiento seguido no haya guardado respeto al procedimiento pactado (procedimiento local del lugar sede del arbitraje).
El análisis de la fiscalía de cámara del fallo en cuestión parece contrastar la legalidad del procedimiento seguido con normas emanadas de las convenciones internacionales citadas, cuando ellas sólo son un marco que pretende garantizar la observancia de las resoluciones conforme a las leyes vigentes en el país donde el arbitraje es sede y en modo alguno complementan o restringen a las normativas jurisdiccionales. Dicho de otro modo, las convenciones internacionales citadas, en modo alguno pretenden inmiscuirse en las normativas locales previendo cuestiones que deben ser contempladas por ellas.
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A la luz de lo manifestado, pretender que la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, o la Convención de Nueva York habiliten a los árbitros a dictar medidas cautelares sería no solo ilógico, sino que también podría resultar violatorio de las normativas sobre arbitraje en las cuáles se haya basado el procedimiento. Dichas cuestiones no pueden sino surgir de la normativa local de la sede del arbitraje y, la única objeción a aquellas puede darse en los supuestos de violación al orden público del país donde la medida pretende ejecutarse.
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1 comentario:
Muy bueno!!!
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