José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid

"El arbitraje ayuda a que se produzca la paz social"

27 de Marzo de 2013

Legal Today ha querido abordar el tema del arbitraje, debido a sus 60 años de existencia. Para ello ha hablado con José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid. Asociado del Institut de Droit International, Doctor honoris causa por la Universidad de Córdoba (Argentina), Profesor honorario de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Miembro del IHLADI. Director del Anuario Español de Derecho Internacional Privado. Co–Director de Arbitraje, Revista de Derecho comercial y de inversiones. Árbitro por España de la lista del CIADI. Árbitro en CCI, CIADI, CEA, CIMA y en arbitrajes ad hoc.

Legal Today

España cumple 60 años de aplicación del arbitraje. ¿Qué balance hace de este aniversario?

Un balance claramente positivo aunque debió recorrerse un largo camino para llegar a la situación actual. A ello contribuyeron decisivamente la Constitución de 1978 y la posterior doctrina emanada del Tribunal Constitucional que centraron el papel del arbitraje fruto de la Ley de 1953. Posteriormente las Leyes de arbitraje de 1988 y de 2003, esta última modificada en 2011, colocaron nuestra reglamentación a la cabeza de los países de nuestro entorno. Por último, la doctrina de nuestros tribunales tuvo el mérito de superar muy satisfactoriamente una tendencia inicial de desconfianza. Es cierto que al igual que en otros sistemas jurídicos en el español se produjo una jurisprudencia a veces alejada de los postulados imperantes en este sector. Pero ha sido una etapa superada con una nota muy alta. Y debe reconocerse, además, que nuestros tribunales nunca se plantearon seriamente la declaración de inconstitucionalidad de principios claves de la institución, como el principio de la competencia-competencia, o la admisibilidad de vías oblicuas o indirectas para atacar un laudo arbitral, distintas de la acción de anulación. Gracias a esta línea favorable a la institución en España se ha expandido tanto el arbitraje ad hoc como el institucional, han proliferado los centros administradores del arbitraje que cada vez despliegan mayor actividad y se han multiplicado diversas modalidades específicas de arreglo no judicial de controversias que adoptan el arbitraje como mecanismo de solución... Todo ello ha dado lugar a un clima generalizado de aceptación del arbitraje.

¿Considera que el arbitraje es contractual en su origen y procesal en sus efectos?

La consideración en torno a los poderes de los árbitros está vinculada a la posición que se adopte en torno a una polémica puramente dogmática, ciertamente estéril, acerca de la naturaleza jurídica de esta institución. La polémica cada vez tiene menor interés pudiendo zanjarse con tópicos tan expresivos como el que Ud. enuncia: la consideración del arbitraje como contractual en su origen y procesal en sus efectos. Pero también hay otros que contemplan al arbitraje como "contrato procesal", como "desarrollo procesal del principio negocial de la autonomía de la voluntad que, aún en el supuesto de su operatividad obligatoria, sigue rehuyendo y extrañando la jurisdicción", etc. Todo ello es la consecuencia del respeto al interés privado que gravita con frecuencia en el espíritu del proceso civil. A modo de síntesis puede afirmarse que arbitraje y jurisdicción no son compartimentos estancos y que el recuso a la segunda es muchas veces esencial para el buen funcionamiento de la institución arbitral; ahora bien, esa dependencia funcional no es suficiente en modo alguno para vincular dicha institución de manera exclusiva a la jurisdicción estatal.

¿Es posible que el arbitraje ayude a que se produzca la paz social ante un aumento en la conflictividad que ha desbordado las estructuras que el Estado?

Por descontado. En la vida diaria el mantenimiento de la paz social se agrava porque el avance tecnológico y el aumento del tráfico de servicios y negocios han producido un aumento en la conflictividad que, a su vez, ha desbordado las estructuras que el Estado establece para solventarla mediante el Poder Judicial. No es extraña la referencia a la imposibilidad del Estado para resolver específicos litigios y a la defensa del arbitraje por su virtualidad de ofrecer respuestas ágiles frente a la dilación del órgano jurisdiccional. El juicio de árbitros de configura así como un complemento de la administración de justicia ordinaria que en vez de perjudicarla la favorece porque contribuye a descongestionarla. La carencia de recursos humanos, materiales y tecnológicos y la existencia de graves problemas institucionales en la estructura judicial han tenido la virtud de repercutir en el necesario auxilio del sistema arbitral, consustancial para el desarrollo de este peculiar sistema de arreglo de controversias. Con el arbitraje el Estado endosa su función jurisdiccional y transmite las facultades reservadas a ciertos órganos especializados para conocer y resolver asuntos en los cuales se dirimen intereses que sólo trascienden a particulares. Como consecuencia, el laudo emitido vincula y obligar a las partes como si hubieran litigado ante un juez, puesto que una de las funciones del Estado es la de impartir justicia a los gobernados resultando irrelevante la forma que adopte con objeto de cumplir con tal postulado. Lo cierto es que si el propio Estado confiere a los árbitros atribuciones y competencia para el ejercicio de la función jurisdiccional, resulta incuestionable que fueron creados con la finalidad de satisfacer intereses de orden público, pero, no por ello, son de orden público los asuntos sometidos a su conocimiento. Esa es la diferencia.

¿Es frecuente presentar al arbitraje como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio?

Lo es. Y también se suele presentar al arbitraje como un subrogado, un sustitutivo de la jurisdicción, un procedimiento para-judicial, en el cual el Estado se encuentra interesado, no solo en proteger, sino también en ejercer una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en el se pronuncia. Pero son afirmaciones que parten de un equívoco. El arbitraje en la mayoría de los casos soluciona, de una vez por todas, el litigio sin necesidad de intervención del juez. Contra una imagen deliberadamente renuente, el laudo arbitral es tan efectivo y ejecutable como una sentencia judicial. La justicia arbitral tiene en común con la justicia emanada de los tribunales estatales que ambas se efectúan en el mismo contexto institucional; esto es, el litigio se desarrolla en un marco contencioso, en el ámbito de un procedimiento donde no sólo son respetados los derechos de defensa, sino que discurre con total respecto de los principios de audiencia, contradicción, etc.... Al igual que la justicia estatal, la justicia arbitral requiere ciertas garantías para poder ser tal "justicia"; el elemento diferencial de base es que en la justicia arbitral el árbitro es designado por las partes en virtud de un acuerdo de voluntad. El argumento de si ese acto de voluntad es fruto de un acto de delegación de la voluntad pública es más que discutible.

El empleo del arbitraje no supone una usurpación de las funciones jurisdiccionales que corresponden al Estado o, si se quiere, un desentendimiento de la función jurisdiccional. Se trata de una cuestión pacífica que dejó bien sentada el TC afirmando que el arbitraje "... es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada".

El arbitraje no vulnera los postulados de unidad jurisdiccional y del monopolio estatal de la jurisdicción pues el árbitro no posee una posición jerárquica por encima de las partes, su función es ocasional, su poder decisorio se mueve únicamente en los términos fijados por el compromiso y, además los laudos precisan para su ejecución el concurso de la potestad jurisdiccional; por descontado la ejecución corresponde siempre a un juez.

No es extraña la referencia a la imposibilidad del Estado para resolver específicos litigios. ¿Ahí es cuando entra en juego el arbitraje para ofrecer respuestas ágiles frente a la dilación del órgano jurisdiccional?

No debe serlo. El hecho de que el Estado se reserve el monopolio de la jurisdicción, el denominado monopolio de exclusividad ad extra del Estado, no impide que los particulares suplan dicha actividad a través de procedimientos de carácter privado, cuando estos últimos sean admitidos de forma voluntaria, incluso con fuerza de cosa juzgada si así lo determina la ley (art. 43 LA/2003). Ello implica la inatacabilidad de lo que a lo largo del proceso arbitral se ha obtenido.

Ciertamente al arbitraje es un gran paliativo a la lentitud de la justicia estatal. Contrastado con a la jurisdicción ordinaria manifiesta mayores posibilidades para conseguir una justicia más rápida y eficaz por el refuerzo, de un lado, de los principios de oralidad, inmediación y concentración y la consiguiente mitigación, de otro lado, de innecesarios formalismos. La oralidad, que deriva directamente del derecho fundamental de todo justiciable a ser oído, goza de un tratamiento preferente como principio inspirador de todos los procedimientos por ser el más apto para obtener la tutela efectiva; bien entendido que no todo arbitraje debe responder a este criterio pues dentro de sus facultades el tribunal arbitral puede decidir, sin perjuicio del acuerdo en contra de las partes, la procedencia de la celebración de una vista oral o si el procedimiento arbitral se decide únicamente sobre la base de escritos y otros documentos; de esta suerte, si las partes no hubieran excluido la posibilidad de celebrar una vista oral, esta deberá llevarse a cabo por dicho tribunal en el momento procesal oportuno, si alguna de las partes lo solicitase. La inmediación permite una mayor facilidad en la evacuación de pruebas asegura la presencia del juzgador en cada una de las fases del y proceso, especialmente en la de la prueba. Por último, la concentración tiene el mérito de agrupar todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias, con lo que se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal. La resultante de conjugar estos principios es una eficaz interlocución entre las partes, sus asesores, y eventualmente, en los arbitrajes administrados, la institución arbitral y, a la vez, la reducción de los plazos pertinente para la resolución de la controversia, que la práctica arbitral manifiesta con reiteración

¿Existe algún resquicio para que entre jueces y árbitros se produzca un conflicto de jurisdicción o de competencia?

No es factible que entre jueces y árbitros exista un conflicto de jurisdicción o de competencia: en la base de toda la institución arbitral está la facultad de disposición de las partes sobre las controversias privadas que entre ellos surjan, ámbito de libertad de pactos que trae como consecuencia la actividad de los árbitros. Ello no significa que las partes renuncien a la protección que les brindan los tribunales, antes al contrario, todo el proceso arbitral se apoya firmemente en la propia la actividad jurisdiccional del Estado, potencial en algunos casos (nombramiento de árbitros o acción de anulación), ineludible en otros (reconocimiento y ejecución del laudo).

La imposibilidad de que haya conflictos de competencia entre jueces y árbitros es una idea constante en las decisiones arbitrales, especialmente en dos supuestos. En primer lugar, en los asuntos en que interviene en el arbitraje un Estado o entidad estatal, existe una preocupación fundamental de afirmar que los árbitros no son jueces, ni se sitúan, en el arbitraje internacional, en un ordenamiento jurídico concreto, puesto que lo contrario supondría, sin lugar a dudas, la activación de la excepción de inmunidad de jurisdicción. En segundo lugar, cuando se plantea una excepción de conexidad o de litispendencia ante los árbitros, éstos rechazan cualquier posibilidad de conflicto ya que sus competencias no dependen más que de un factor: la existencia, validez y extensión del convenio arbitral, dirigido, precisamente, a anular la competencia de los tribunales estatales. En este sentido, existe una imposibilidad esencial en la aparición de litispendencia o conexidad: jueces y árbitros no pueden conocer en igualdad de un mismo asunto, como si se tratara de legislaciones nacionales. La competencia de uno excluye naturalmente la de los otros.

El libro Jurisprudencia española de arbitraje, ¿de qué manera puede ayudar a quienes lo consulten?

Uno de los índices más expresivos para comprobar el verdadero desarrollo del arbitraje en un particular sistema jurídico es la consideración que los tribunales estatales observan de la institución, cuestión ésta que paradójicamente no suele ser abordada en toda su intensidad y que prescinde del conocimiento global de las decisiones emitidas en este particular contexto. En el espíritu de la preparación del presente repertorio jurisprudencial el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Conciliación ha pretendido como objetivo esencial ofrecer al operador jurídico del arbitraje, en el sentido más amplia de la expresión (abogados, árbitros, jueces...), un material de consulta sistematizado y de fácil acceso para respaldar su labor en el desarrollo de este particular procedimiento de arreglo de controversias y el resultado ha sido el volumen Jurisprudencia española de arbitraje (60 años de aplicación del arbitraje en España), que ahora presenta el grupo editorial Thomson-Reuters-Aranzadi en una cuidada edición. Dicho material se complementa con un exhaustivo índice sistemático, un detallado índice analítico y una relación de las decisiones de nuestros tribunales, agrupadas por el órgano de emisión y cronológicamente, que han sido seleccionadas con referencia a su fuente y los comentaros doctrinales si los hubiere. Los compiladores no dudan de la utilidad de una obra, pionera en su género, que es el resultado de un laborioso e intenso trabajo y de un afán decidido de solucionar las cuestiones a las que se enfrenten los usuarios del arbitraje.

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