RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN CONTRATACIONES DE SERVICIOS INFORMÁTICOS

por: Patricia Luppino

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I. RESUMEN: · Las empresas suelen contratar servicios de consultoría en informática, a veces muy costosos, sin siquiera conocer demasiado que es lo que están contratando y en qué condiciones. En ocasiones existen contratos tácitos, en otras, escritos. · Las relaciones cliente - proveedor de sistemas, son por lo general largas. En oportunidades están acompañadas por incomprensiones recíprocas y grandes niveles de ansiedad. · La permanente evolución de la informática hace que, para permanecer y competir, los proveedores de sistemas estén en búsqueda de nuevas tecnologías. En muchas ocasiones estas nuevas tecnologías han sido imprescindibles para solucionar problemas actuales de algunos clientes, pero en otras no. En definitiva, las nuevas tecnologías las prueban los clientes con todo lo que esto implica. Algunos proveedores de sistemas no han sabido mantenerse dos pasos atrás de “lo nuevo”, como sería aconsejable. · El corte estrictamente científico de algunos proveedores hace que en muchas ocasiones no se tenga en cuenta la necesidad empresaria. · La mayoría de las empresas no cuenta con un consultor independiente de su proveedor de programas / sistemas, lo que agudiza algunos conflictos por falta de un moderador o interlocutor que interprete necesidades, canalice inconvenientes y busque soluciones. En muchas ocasiones se designan usuarios inapropiados para servir de comunicación con su proveedor. No es poco común que el trato con el proveedor sea indiscriminado: cualquier o todos los usuarios tratan con el proveedor y comunican mensajes. · El lenguaje legal y formal que se utiliza en la justicia, es totalmente antagónico con el habitual en la jerga informática, que utiliza “términos inexistentes en el diccionario de la Real Academia Española, y en cualquier otro” (printear, backupear, logonear, attachear, bootear, etc.). El ritmo y la ansiedad propios del ámbito informático se contraponen con el “ritualismo judicial”. Justicia e informática parecen andar por distintos carriles, a distinta velocidad, con distintos simbolismos, asignando la primera valor a la tradición y la costumbre, y la otra, a lo nuevo y lo desconocido. Parecería imposible pensar que exista un lugar “espacial” y “temporal” para establecer una comunicación. · La mayoría de las cuestiones informáticas quedan sin juzgar. Esto es porque ninguna empresa está en condiciones de esperar la resolución de la justicia para seguir adelante en un proyecto, y resulta más económico tomar decisiones drásticas olvidando el pasado. Y aunque se avanzara en la búsqueda de justicia, no pareciera ser apta la justicia tradicional para resolver en determinadas cuestiones, ya sea por su imposibilidad material de comprender, por la falta de legislación unida al desconocimiento de un mercado que apenas conocen quienes lo frecuentan, por la dificultad en “probar”, por su pobre velocidad frente al vertiginoso avance de las ciencias informáticas, etc. · El Arbitraje llevado a cabo por especialistas en informática puede actuar previniendo conflictos; dado que, quien sabe que lo juzgará un entendido, tendrá un comportamiento menos alevoso que algunos que, a menudo, suelen observarse. · Si bien el Arbitraje es un modo “adversarial” de resolución de conflictos, debería ser utilizado durante la relación cliente - proveedor de sistemas en solución de conflictos de menor magnitud y, a su vez, en prevención de aquellos que puedan quebrar la relación comercial y contractual. · La justicia en informática es virtualmente posible, se hará realidad si se comprenden sus características particulares. * II. EL CONFLICTO INFORMÁTICO Y LOS MODOS DE RESOLUCIÓN: Existen a nuestra disposición métodos no adversariales (negociación-mediación), que tienen características de no-confrontación, de búsqueda de espacios comunes, de intención de resolver el conflicto a través de la propia decisión de las partes; y métodos adversariales (justicia-arbitraje), en los que las partes tienen posiciones encontradas, y plantean la cuestión a un tercero para que éste tome una decisión a la que deberán someterse. Negociar es gestionar en forma personal o a través de un tercero, la obtención de alguna cosa o beneficio, la satisfacción de alguna necesidad, etc. Mediar es intervenir entre dos partes que tienen una diferencia, para facilitar entre ellas el desarrollo de un proceso de negociación que les permita obtener un acuerdo que satisfaga sus intereses (que no necesariamente son aquellos que dicen tener al llegar a la mesa de mediación), tratando de colaborar en que exista un equilibrio de poderes que les permita encontrar un acuerdo satisfactorio. La mediación es un proceso autocompositivo en donde el mediador no ejerce jurisdicción. Viendo estos métodos no confrontativos a la luz de la relación comercial que existe entre una empresa y su proveedor de sistemas de información y/o tecnología, éstos brindan herramientas de mucha utilidad para resolver conflictos de contenido tecnológico. Tan es así que el proveedor y la empresa han negociado desde el inicio mismo de su relación comercial. Es por eso que en general las diferencias van siendo solucionadas periódicamente utilizando herramientas de negociación. Respecto de la mediación, sería más difícil pensar en que estos actores comprendan las virtudes de éste método de resolución de conflictos porque quien está acostumbrado a negociar SABE MUY BIEN CUÁLES SON SUS INTERESES, y maneja lo que llamamos EMPOWERMENT, con lo el aporte del tercero neutral parecería menos jugoso, y tal vez, menos necesario. Por otra parte, los grandes niveles de ansiedad que hay al momento de enfrentarse con un conflicto, hacen que las partes no sean tan propensas a aceptar un proceso de mediación. En general, cuando el conflicto se cristaliza, es muy probable que ya estemos en una etapa confrontativa. Analizando los métodos confrontativos, podemos ver que ellos son “la justicia estatal” y “el arbitraje”. Juzgar y arbitrar constituyen procesos de características similares, excepto por el sujeto que lleva adelante cada uno de ellos. El juez tiene a su cargo la aplicación de las leyes, tiene potestad para juzgar y sentenciar, y tiene poder de imperio, o sea que puede hacer cumplir forzadamente sus decisiones empleando incluso, el uso de la fuerza pública. El árbitro no tiene ninguna de estas facultades, y todo el poder del árbitro se limita a decidir sobre aquella cuestión que las partes sometan a su jurisdicción y con las limitaciones y alcances que las partes determinen. Dicho esto vamos a tratar de considerar qué afinidades o disparidades acercan o separan a la tecnología de la justicia, para evaluar su capacidad de acompañar al proceso de resolución de un conflicto con contenido tecnológico. El lenguaje legal y formal que se utiliza en la justicia, es totalmente antagónico con aquel informal y técnico habitual en la jerga informática. La permanente evolución y la dinámica de las ciencias informáticas se contraponen con el “ritualismo judicial”. Justicia e informática tienen competencias lingüísticas diferentes. La justicia aplica leyes, y no existe estructura legal alguna en el área tecnológica (tal vez debamos agradecer que así sea, ya que de otro modo sería mucho más irresponsable y errática que el común de nuestro sistema legal, por la naturaleza misma de las cuestiones a reglamentar). Justicia e informática parecen andar por distintos carriles y a distinta velocidad, con distintos simbolismos, asignando una valor a la tradición y la costumbre, y otra a lo nuevo y lo desconocido. Pareciera imposible pensar que pueda existir un lugar espacial y temporal en el que ambas puedan coincidir. Por otro lado, para dilucidar una cuestión del tipo de los conflictos que estamos tratando, es necesario “probar”. La prueba en este tipo de conflictos suele ser el sistema informático funcionando y en la empresa. Todo forma parte de ese sistema: el hardware, el software, las conecciones internas y externas, los usuarios, el control y manejo de los parámetros, el funcionamiento de las normas de seguridad recomendadas (por el proveedor o por el departamento de sistemas), etc. No es poco común escuchar que en un proceso judicial se ordenen secuestrar “máquinas” de una empresa pretendiendo secuestrar “el sistema informático”, sin comprender que sólo se ha secuestrado una parte de ese sistema, y que por lo tanto esa parcialidad tal vez no constituya en sí mismo una prueba de ningún tipo. Sacar al sistema de su contexto “no sirve para nada”, porque como estamos hablando de sistemas abiertos, el universo que interactúa con él es de fundamental importancia. Va de suyo que cuando un proveedor no puede reproducir en su estudio un error que le indica su cliente va la empresa, y trata de reproducirlo allí, descubriendo de este modo el origen de los errores. * III. EL ARBITRAJE: El ARBITRAJE permite que las partes elijan libremente a la persona que va a entender en el diferendo, y posibilita además, que esa persona sea ESPECIALIZADA en el tema que tiene que resolver (que pueda interpretar lo que un testigo “usuario” quiere decir, lo que un perito “especialista en lenguaje oracle” informa, lo que un “gerente” manifiesta, y lo que un “analista” contesta a ese gerente). Si dentro de la misma empresa “es necesaria la figura de un consultor integrador” que interprete y traduzca las necesidades entre usuarios y analistas, cuánto más necesario es que quien resolverá en un conflicto COMPRENDA CUÁL ES EL CONFLICTO, Y LO QUE CADA PARTE MANIFIESTA EN SU FAVOR. Por otra parte, el árbitro tiene a “la equidad”. Dijo Aristóteles en su “POLÍTICA”: “La ley para hacerse obedecer, no tiene otro poder que el hábito, y el hábito sólo se forma con el tiempo y los años, de tal manera que sustituir ligeramente leyes existentes por otras nuevas, es debilitar la fuerza de la ley”. El árbitro que resuelve con equidad tiene algo mucho más preciado que el conjunto de leyes erráticas y contradictorias que integran nuestro sistema legal, tiene SU ÍNTIMA CONVICCIÓN y el conocimiento de los hábitos y costumbres del mercado tecnológico, con lo que conoce una ley no escrita que constituirá el marco obligado de su decisión. Tal vez tenga con la equidad más posibilidades de llegar a la “verdad real”, en lugar de conformarse con la “verdad formal” que nos provee nuestra justicia tradicional. La INMEDIATEZ que debe el árbitro tener con las partes, con los peritos, con los sistemas y con el conflicto, le permitirá tratar los temas en el lenguaje llano en que las partes suelen comunicarse, e ir adquiriendo por propia percepción aquello que le permitirá formar su íntima convicción (su leal saber y entender). Otras virtudes del arbitraje son: menor tiempo y costo, confidencialidad, etc., y no aportan en este caso otras ventajas que las generales del arbitraje para la resolución de cualquier otro tipo de conflicto, lo que no es poco. Así, el ejercicio de la libertad impone responsabilidades, y debe entonces ponerse especial atención en la elección de los árbitros. Parecería conveniente recurrir a Tribunales Arbitrales Institucionales que respalden la ética y la capacidad en el ejercicio del arbitraje, y que tengan fácil acceso a profesionales en tecnología de la información. Todas las cuestiones aquí señaladas deben analizarse cuidadosamente al celebrar un contrato a los efectos de incluir una cláusula arbitral compromisoria que sea adecuada para el caso en particular. EL ARBITRAJE AGREGA VALOR AL SERVICIO PROFESIONAL QUE BRINDAN LOS CONSULTORES EN TI ya que, quien vende un servicio “con posibilidad de resolver los eventuales conflictos”, está vendiendo más servicios y menos riesgo. * IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: I GARCÍA CANCLINI, NÉSTOR: La globalización imaginada. , Ed. Paidós Estado y Sociedad, Buenos Aires, 2000, p 129. II DABADIE M.R. Y GIGANTI A.J.J. “La celeridad arbitral ante el ritualismo judicial”, en La Ley, Suplemento de resolución de conflictos, 08/05/2000, Pág. 12. III Briseño Sierra H., El arbitraje comercial, Ed. Limusa, México, 1988 IV ESCURRA, ANA MARIA: Globalización, neoliberalismo y sociedad civil, mimeo, Buenos Aires, 1996. V LUPPINO, PATRICIA I., La justicia en informática ¿Es una realidad virtual? en VI Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas - Actuación Profesional (área II), O. Buyatti, Buenos Aires, 2000. VI ARISTÓTELES: Politica en ROBERTO DROMI, El Poder Judicial, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. VII CAIVANO, ROQUE J., Arbitraje, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. VIII LUPPINO, PATRICIA I., “Municipio, aldea global y resolución de conflictos” en La economía solidaria: Fundamentos desde el humanismo económico, Centro de Investigaciones Económicas de Córdoba, Córdoba, 2002, IX MUGUERZA, JAVIER, “El Tribunal de la Conciencia y la conciencia del Tribunal” en RODOLFO VAZQUEZ, Derecho y Moral, Ed. Guedisa, Barcelona, Marzo de 1998. X VAZQUEZ, RODOLFO, Derecho y Moral – Ensayos sobre un debate contemporáneo, Ed. Gedisa, Barcelona, Marzo de 1998.